La irrupció del Tribunal Constitucional en plena tramitació parlamentària d’una modificació legal no ha sorprès, ans al contrari, diversos experts consultats per El Món. La maniobra d’aturar de manera urgent al Senat la tramitació de la reforma del sistema d’elecció dels dos candidats al TC que nomena el Consell General del Poder Judicial (CGPJ) té diverses interpretacions. Per a uns, és la prova del cotó que ens trobem davant el “govern dels jutges”, una “interferència habitual, per exemple, arran del Procés sobiranista”. I altres esperen els vots particulars per constatar la magnitud de la crisi oberta. En tot cas, tots hi veuen el factor català com el precedent més recent. De fet, el comportament del TC contra el procés sobiranista va ser el llumí que va encendre el foc de l’A por ellos judicial.
El cas també ha generat una reflexió genèrica. Així, tot i que el moviment del TC és una estimació de les mesures cautelaríssimes sol·licitades pel PP en defensa dels drets polítics dels seus diputats, alguns no hi deixen de veure la “reinstauració per la porta del darrera” del que s’anomenava el “control previ de constitucionalitat”. Una figura de la primera llei orgànica que regulava el Tribunal Constitucional i que la majoria absoluta del PSOE va derogar el 1985. La supressió es va fer, precisament, amb el mateix argument amb què ara es critica l’actual situació: la utilització del Tribunal Constitucional com a tercera cambra parlamentària i com i un “factor distorsionador dels poders constitucionals”.
El Procés català, de rerefons
El catedràtic de Dret Constitucional, Xavier Arbós; el professor de Dret Constitucional i membre de la Comissió Jurídica Assessora, Joan Ridao, i Jordi Jaria, professor de Dret Constitucional de la Universitat Rovira i Virgili i director de la Revista d’Estudis Autonòmics i Federals de la Generalitat de Catalunya, coincideixen en comparar la “ingerència actual” amb les que l’alt tribunal ha portat a terme amb el procés català. “S’ha utilitzat el TC com una justícia cautelar que no li correspon, per poder vetar i suspendre una proposició de llei amb una intenció ben clara: que el tribunal tingui més perfil polític, de caire conservador, que jurídic, com va passar amb el Procés”, alerta Ridao en declaracions a El Món.
Arbós per la seva banda, tot i que amb diferències de “matís”, entèn que les interferències del TC ja es van anar provant al voltant del Procés i, a més, amb diversos exemples. Per una banda, el famós ple del 6 i 7 de setembre on es va intentar impedir el debat de les lleis de desconnexió. En aquest sentit, també remarca l’impediment per permetre que s’investís Carles Puigdemont com a president de la Generalitat en el plenari del 31 de gener de 2018. “La situació és complicada”, afegeix Jaria. “El TC incideix en l’activitat parlamentària a través de cautelaríssimes lligades a un procés d’emparament”, insisteix. “Tenint en compte com han anat les coses en els últims anys, tampoc no és una sorpresa”, conclou Jaria.
Dues circumstàncies fonamentals
Ara bé, hi ha dues circumstàncies que per Arbós són claus per entendre l’actual moment. En primer terme, la reforma de la Llei Orgànica del Tribunal Constitucional, realitzada a iniciativa del PP, el 2015. Una reforma encetada l’1 de setembre de 2015 quan el PP a través d’un proposició de llei – el mateix cas d’ara-va aprovar en 15 dies la reforma ni més ni menys de la llei que regula el Tribunal Constitucional, per tràmit d’urgència i amb lectura única. En aquella ocasió no hi va haver ni informe del Consell d’Estat, ni del Consell General del Poder Judicial ni de la Fiscalia. Una dels canvis que va suposar la reforma va ser que el mateix Tribunal podia executar les seves resolucions. Un sistema que va servir per les advertències del mateix Tribunal als líders independentistes, que van obrir els seus processos penals per desobediència o que van servir per engarjolar els presos polítics. “El Constitucional ha abusat de les funcions d’execució i de vigilància de les seves resolucions gràcies a la reforma de la LOTC del PP, que permetia acudir a la via penal”, argumenta Ridao.
En segon terme, Arbós assenyala com l’altre punt d’inflexió la interlocutòria del Tribunal Constitucional on admetia a tràmit el debat sobre la constitucionalitat d’una “resolució política” del Parlament. Una resolució que va es va reblar en la sentència sobre la Declaració de Sobirania política del Parlament de 2012 quan els magistrats van generar una nova doctrina amb el lema “allò jurídic no acaba en allò que és vinculant“. “Per primera vegada, el Tribunal Constitucional entrava a valorar una resolució política i anul·lar-la”, ressalta Arbós. “Un exemple d’ingerència en el debat polític de primer ordre, tot i que diferent a l’actual”, puntualitza Arbós. Ridao també insisteix en aquest punt, en el benentès que ara a les meses dels parlaments o les cambres legislatives no són “una bústia, sinó que han de contrastar el que entra al debat amb el contingut constitucional, és a dir, que si fins ara es podia impedir l’entrada en vigor d’una llei, ara es pot impedir el seu debat”.
Un instrument kelsenià que s’ha pervertit
L’actuació del Tribunal Constitucional i la seva ingerència en la vida política és una “intromissió a la inviolabilitat parlamentària i dels parlamentaris”. Aquesta és l’opinió de Josep Vilajosana, catedràtic de Filosofia del Dret i exdegà de la Facultat de Dret de la Universitat Pompeu Fabra. “L’invent del Tribunal Constitucional és del pare del dret europeu contemporani, Hans Kelsen, que el va implantar a Àustria el 1923″, detalla Vilajosana. “Cal recordar que Kelsen va dissenyar també la figura del Tribunal Constitucional com un legislador negatiu, és a dir, que dictava sentències sobre si una llei era o no contrari a la Constitució, però sempre a posteriori“, indica Vilajosana.
“A Espanya, el TC ha anat més enllà”, afegeix Vilajosana, “perquè ha anat incorporant funcions que l’han desvirtuat, com ara entrar en qüestions ordinàries, de legalitat i no de constitucionalitat, i sobretot, amb la intromissió en l’activitat parlamentària”. Una intromissió que afectaria, segons el jurista, en la “inviolabilitat de les cambres legislatives, i la dels parlamentaris”. El cas actual, però, si bé és comparable amb el cas català, Vilajosana interpreta que el cas del Procés és “pitjor”. “Ara el poder legislatiu ho podrà resoldre utilitzant una via més precisa de reforma legislativa, però les ingerències en el cas català ja no han tingut volta enrere i han acabat en judicis”, opina.
“Al capdavall és una lluita per tenir controlats el Tribunal Suprem, el Tribunal Constitucional, i el Consell General del Poder Judicial i que ara es mostra més viva, no crec que pensin tant en preservar la separació de poders”, raona Vilajosana. “El PP i el TC han aprofitat l’escletxa que els ha permès que la via de proposició de llei escollida era poc rigorosa, és a dir, aprofitar una llei per canviar-ne vàries alhora, una tàctica que en el seu temps IU -ara federada a Podemos- havia criticat”, explica Vilajosana. “D’aquí que el TC aprofiti la palanca per aplicar unes cautelars i interferir enmig de la tramitació parlamentària, però es pot sol·lucionar; el cas català, no”, sentencia.
Un control previ per la porta del darrera
Ridao entén que en els darrers temps “hi ha hagut un augment desmesurat del control constitucional sobre l’activitat parlamentària”. “És a dir, que un sector del poder judicial, revela sense embuts, que qualsevol activitat política o parlamentària han de ser fiscalitzable, desmuntant la típica presumpció de constitucionalitat de les tasques que porta a terme un parlament”, afegeix Ridao. Un control constitucional que als catedràtics Arbós i Vilajosana els recorda el ja derogat “control previ de constitucionalitat”. “Sembla una reinstauració d’aquest control per la porta del darrera”, defineix Arbós. “És aprofitar un recurs de vulneració de drets per fer aquest control previ”, addueix Vilajosana.
La comparativa té força base. El control previ de constitucionalitat era la possibilitat que tenia el TC de valorar l’acord d’una llei amb la Constitució. Un recurs que s’havia de presentar abans de l’aprovació i instat pels grups polítics parlamentaris. Aquesta via estava contemplada en l’article 79 de la LOTC, però, després de quatre anys de la seva entrada en vigor, el PSOE amb la majoria absoluta aconseguida el 1982 el va derogar sense amagar-ne els motius: evitar la ingerència d’un altre poder en el debat parlamentari d’una llei.
El 79, l’article comparable
Precisament, aquest control previ de constitucionalitat, va obrir una de les primeres grans crisis institucionals des de l’entrada en vigor de la Constitució. Com exemple, les explicacions al preàmbul de la derogació de l’article 79 impulsat pel PSOE: “L’experiència acumulada per més de tres anys de justícia constitucional ha mostrat que aquest recurs previ s’ha configurat com un factor distorsionador de la puresa del sistema de relació dels poders constitucionals de l’Estat, amb conseqüències inesperades i metaconstitucionals en la darrera fase de procediment de formació de la Llei”. “L’Estat configurat a la Constitució es fonamenta en un equilibri immediat de poders que es caracteritzen per la demarcació estricta de l’àmbit d’actuació política i jurídica de cadascun d’aquests, sense interferències que desequilibrin la seva relació harmònica”, defensava el PSOE contra l’ofensiva de la dreta l’any 1985 per justificar la derogació.
Així definia el recurs previ d’inconstitucionalitat com “una greu fissura en aquest equilibrat sistema de relacions amb incidència negativa del Poder Legislatiu i del Tribunal Constitucional”. “Les Corts Generals, en efecte, poden veure interferida la seva acció legislativa en qualsevol fase del procediment de creació normativa, cosa que no permet la plena conformació de la voluntat de l’òrgan parlamentari”, afegia. “Es pot incidir així, i de manera negativa, en l’exercici de la potestat legislativa”, concloïa. En els anys que va estar operatiu l’article 79 es van recórrer per aquesta via les lleis que aleshores eren transcendentals en l’ofensiva jurídica del govern espanyol i del poder legislatiu. En concret, la polèmica Llei Orgànica d’Harmonització del Procés Autonòmic -la LOAPA, en les sigles en castellà-, la Llei Orgànica de Modificació de la Llei d’eleccions locals, la Llei Orgànica del Dret a l’Educació -la LODE-, la llei Sindical i, fins i tot, la mateixa Llei de Supressió del recurs previ de constitucionalitat, que, per cert va ser desestimat.
En aquell temps, catedràtics com Manuel Aragón Reyes o José Maria Rubio Llorente remarcaven al llibre “La Constitució espanyola de 1978. Estudi Sistemàtic” (Civitas, Madrid, 1980), alertaven que es confiava massa “en la prudència política” dels que podien instar aquest recurs per no convertir-lo en una traveta en el funcionament normal de les institucions. De fet, es va acordar derogar-lo en constatar que tenia més de “control polític que no pas de control jurisdiccional”. Ridao fa una passa més enllà i adverteix del perill que suposa “restringir l’àmbit de llibertat dels òrgans legislatius, i és que s’acabi imposant el govern dels jutges”.
7 
