La aplicación de la amnistía a los condenados por malversación en el juicio del Procés ha sido una batalla durísima y agria entre dos poderes clave en la estructura institucional y jurisdiccional del Estado. La disputa a través de las resoluciones de la sala penal del Tribunal Supremo y del juez instructor del Procés, Pablo Llarena, con el sector progresista del Tribunal Constitucional ha sido inédita. Esta pelea solo es la gota del porrón de lo que ha sido la oposición del Estado al proceso soberanista catalán. Una estrategia legal, judicial, ejecutiva y política que ha forzado la maquinaria y ha descosido las costuras del frágil equilibrio de poderes y de descentralización política que determina la Constitución.
Ha habido cambios de doctrina del ámbito constitucional, reformas legales de peso e inéditas en Europa, maniobras de los poderes como la Fiscalía General del Estado, el retorcimiento del Código Penal para sostener acusaciones, la aplicación del llamado derecho penitenciario del enemigo, el protagonismo de las instituciones judiciales europeas que han frenado parte de la ofensiva que podía superar los márgenes, la aplicación por primera vez de fórmulas de intervención del Estado sobre una administración autonómica a través del artículo 155 de la Constitución, la derogación de un delito como el de la sedición y la entrada de un nuevo protagonista en el panorama político, social y judicial aún por explotar como es el Grupo Objetivamente Identificable de Personas, el GOIP.
El TC, el primero en dar el paso
Como en las grandes películas de historias paralelas, podemos establecer que uno de los grandes protagonistas de la represión institucional contra el Procés ha sido el Tribunal Constitucional. De hecho, como se afirmó en el año 2016, y replicando una famosa frase del futbolista Gerard Piqué, con él empezó todo. Y no solo por la sentencia que recortaba tanto el Estatuto que cercenaba la columna vertebral del autogobierno. Si bien se podría acordar que la sentencia del Estatuto fue una especie de efecto causante que esboza el marco del inicio del Procés, no fue la única jugada del TC que ha hecho girar como un calcetín la doctrina constitucional que había ido consolidando durante años, de dar oxígeno a los gobiernos autonómicos y en defensa de las libertades políticas y civiles.
Así, el segundo gran paso -después de la sentencia del Estatuto- fue la resolución del TC que por primera vez tumbaba una declaración política de un parlamento autonómico. En concreto, fue la sentencia que anulaba la Declaración de Soberanía 5/X, aprobada por la cámara catalana el 23 de enero de 2013. Una propuesta de resolución que provenía del Pacto por la Libertad que los líderes de CiU, Artur Mas, y de ERC, Oriol Junqueras, firmaron después de las elecciones del 25 de noviembre de 2012. Un documento que sentaba las bases y buscaba certificar un punto de partida institucional al compromiso de celebrar una consulta sobre la independencia de Cataluña. La resolución fue aprobada con los votos de CiU, ERC, ICV-EUiA, y un voto de la CUP, y la abstención de dos diputados cupaires que entendían que la Declaración se quedaba corta.
El Consejo de Ministros que presidía Mariano Rajoy dio orden a la Abogacía del Estado para que impugnara la resolución parlamentaria. Una decisión sorprendente porque un gobierno español nunca había torpedeado declaraciones políticas de las asambleas legislativas autonómicas. La sentencia llegó el 25 de marzo de 2014, siete meses y pico antes de la consulta del 9-N. La resolución anulaba la declaración alegando un principio jurídico y constitucional que cambiaba el paradigma de la doctrina establecida desde el año 1978. Concretamente, la frase: «Lo que es jurídico no se acaba en lo que es vinculante». Un verdadero golpe al poder político autonómico perpetrado por el TC que desmenuzaba la autonomía política otorgando un valor jurídico a una simple declaración política.
Un aviso a navegantes
Aquella sentencia era un aviso a navegantes. Por primera vez se incorporaba la idea y el proyecto político a una supuesta vinculación jurídica. Un razonamiento que chocaba con el criterio general establecido en la Constitución de 1978, que determina que España no es una «democracia militante». Esto es que no era necesario comulgar con el sistema legal y político que lo rige. Con la resolución se abría un camino arriesgado como es que el TC pueda sacar del mercado político cualquier proyecto que desagrade a las instituciones con el argumento de que cualquier declaración política puede ser vinculante jurídicamente.
En este sentido, los magistrados afirmaban que la Declaración de Soberanía debía leerse en su globalidad. Así, partían de la idea de que el primer punto del documento, que declaraba la soberanía del pueblo de Cataluña, era «susceptible de producir efectos jurídicos» porque encaminaba a los poderes públicos al ejercicio del derecho a decidir. En conclusión, interpretaban que se podían otorgar hipotéticamente atribuciones de soberanía superiores a las reconocidas en el Estatuto de autonomía. También añadían que el segundo punto de la declaración, que incitaba a impulsar el Procés, permitía entender que los efectos del texto no quedaban entre las paredes del Parlamento y tenía efectos dentro de la vida institucional catalana. «En definitiva, este tribunal considera que, sin perjuicio de su marcado carácter político, la Resolución 5/X tiene carácter jurídico y, además, produce efectos de esta naturaleza. Por este motivo, se debe admitir la impugnación formulada por el abogado del Estado.», resolvían los magistrados.
Otra declaración de soberanía y… la fiscalía
Establecido el nuevo paradigma donde el TC permitía a los poderes públicos del Estado monitorear y desmantelar cualquier iniciativa política si preveía «efectos jurídicos», la maquinaria se fue preparando. Hasta llegar a unas nuevas elecciones al Parlamento, las del 27 de septiembre de 2015, que llevó a la mayoría independentista al Parlamento con la suma de Junts pel Sí y la CUP. Las durísimas y trabadas negociaciones llevaron a una nueva declaración de soberanía que incluía puntos de la CUP que presionaba a Junts pel Sí para que Artur Mas no fuera investido presidente de la Generalitat. Era la declaración del 9 de noviembre de 2015 titulada la Resolución 1/XI del Parlament de Catalunya, sobre el inicio del proceso político en Cataluña como consecuencia de los resultados electorales del 27 de septiembre de 2015. Un documento que se negoció abiertamente y sin ocultar su objetivo.
En aquel contexto, y alertados por el contenido, el ministerio fiscal movió ficha. Y, como los buenos jugadores de ajedrez, planteó un plan de batalla muy previsor y con la respuesta judicial al escenario. Solo cuatro días antes, el cinco de noviembre de 2015, el entonces fiscal jefe de la Audiencia Nacional, Javier Zaragoza, futuro fiscal del juicio del Procés como fiscal de sala del Tribunal Supremo, remitía una instrucción a los responsables de cuerpos y fuerzas de seguridad, con especial mención a los Mossos, con la que hacía un cambio clave en la jurisdicción penal española. Zaragoza elaboraba un nuevo listado de delitos que debían juzgarse en la Audiencia Nacional, un listado donde solo se añadían los delitos de sedición y rebelión. Dos tipos penales que por la misma doctrina judicial de la Audiencia Nacional fijada en 2008 debían ser juzgados por las audiencias provinciales. Los argumentos expuestos en la instrucción se incorporaron a la Memoria de 2016 de la Fiscalía General del Estado, Capítulo II, apartado 416.
Una modificación legal trascendental
En resumen, la Fiscalía modificaba de facto la Ley Orgánica del Poder Judicial y devolvía a la Audiencia Nacional la competencia de los delitos de sedición, en aquel momento un delito contra el orden público, y el de rebelión, que es un delito contra la Constitución, a través de una particular interpretación jurídica. La tesis de la Fiscalía fue que, si bajo la vigencia del Código Penal de 1973 –en aquel momento ya derogado–, un delito de rebelión o de sedición tenía por objetivo declarar la independencia de un territorio de España, la Audiencia Nacional habría sido competente para juzgarlos. El motivo era que una rebelión o una sedición con esta finalidad encajarían en la tipicidad de los antiguos delitos contra la forma de gobierno, que eran competencia de la Audiencia Nacional. Con la reforma de 1995 los delitos contra la forma de gobierno habían desaparecido del Código Penal por voluntad expresa del legislador. Pero la Fiscalía se basaba en una supuesta conectividad con unos artículos del Código Penal de 1973, que ya habían sido derogados. Un razonamiento que choca con el principio de legalidad.
En todo caso, para el ministerio público, la sedición y la rebelión, si eran para lograr la independencia, debían entenderse como delitos contra la forma de gobierno y no orden público o contra la Constitución, por tanto, debían pasar por la Audiencia Nacional y con unos requisitos de tipo más laxos que los marcados en el Código Penal. “Es obvio”, aseguraba la instrucción, “que si los actos constitutivos de sedición tuvieran como objetivo impedir, al margen de la Constitución y las leyes, aunque no se utilice fuerza o violencia, la aplicación de las leyes y el normal funcionamiento de las instituciones, y además, cambiar la organización territorial del Estado y declarar la independencia de una parte del territorio nacional tendrían encaje penal también como delitos contra la forma de gobierno”.
Con esta interpretación, la Fiscalía eliminaba incluso la necesidad de “el alzamiento tumultuario” para definir el delito, aunque se incorporó al lenguaje político, a raíz de los hechos del 20 de septiembre de 2017 en diferentes consejerías, de la mano del entonces ministro portavoz, Íñigo Méndez de Vigo. El criterio de la fiscalía lo avaló sin ningún tipo de miramiento, en octubre de 2017, la magistrada titular del Juzgado Central de Instrucción número 3 de la Audiencia Nacional, Carmen Lamela, con el encarcelamiento de los líderes de la ANC y de Òmnium, Jordi Cuixart y Jordi Sànchez. El criterio de la fiscalía se había puesto en marcha y acabaría en manos del Tribunal Supremo, con una nueva reinterpretación del aforamiento, al entender que también afectaba más allá de las fronteras del Estado y que la condición de miembros de Gobierno, -en principio aforados al Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (TSJC)- combinada con la competencia especializada de la jurisdicción, le otorgaba el poder de juzgarlos. De hecho, es uno de los principales argumentos presentados por los condenados y encausados del juicio del Procés al Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), el de la vulneración del juez predeterminado por ley.
Un TC dividido entra en juego
Paralelamente a este cambio jurisdiccional por la puerta trasera, el gobierno de Mariano Rajoy y la mayoría parlamentaria que lo sostenía maniobró con una polémica reforma exprés de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC). Fue la reforma 15/2015 del 16 de octubre, que le otorgaba la potestad de “velar por el cumplimiento efectivo de sus resoluciones” a través del cambio del artículo 92. En síntesis, permitía a la magistratura constitucional hacer cumplir directamente sus decisiones e, incluso, castigar la desobediencia con multas y suspensión de cargos públicos. Dotaba al tribunal de fuerza ejecutiva y de un inédito sistema sancionador que hizo levantar las orejas a la Comisión de Venecia, que cuestionó la distorsión jurisdiccional que suponía la reforma.
La historia de la reforma comienza el 1 de septiembre de 2015. El Partido Popular, de la mano del entonces senador Xavier García Albiol, ahora candidato del PP al Congreso por Barcelona en las elecciones del 29-N, la presentó con el lema ¡Se acabó la broma! La reforma tenía la base política por la perspectiva de una victoria contundente de las formaciones independentistas en las elecciones del 27 de septiembre. Por otro lado, el veinte de diciembre del mismo año se debían celebrar las elecciones españolas que apuntaban a la posibilidad de que los populares de Mariano Rajoy perdieran la mayoría absoluta, de manera que no podrían llevar a cabo la reforma del TC con toda comodidad.
La reforma supuso una serie de recursos de inconstitucionalidad, uno del Gobierno de la Generalitat y otro del PNV. La tramitación de los recursos fue insólitamente rápida, pero, eso sí, con una profunda división que supuso un cambio de ponente. Tres votos particulares bastante rotundos ponían en duda la constitucionalidad de la medida. La vicepresidenta, Adela Asua, Fernando Valdés y Juan Antonio Xiol Rius. Los tres acusaban al plenario que presidía Francisco Pérez de los Cobos de hacer “abdicar al TC de su acometido esencial, la custodia de la Constitución ante las implícitas urgencias de Estado”. La decisión y la forma incluso generaron una querella de la entidad Drets por prevaricación de los magistrados del TC que maniobraron para avalar la ley. La reforma se utilizaría por primera vez para cargarse uno de los elementos principales del referéndum del Primero de Octubre, la Sindicatura Electoral. Sin este instrumento de fiscalización, el resultado del referéndum quedaba sin ningún valor de reconocimiento legal, institucional e internacional. La reforma continúa vigente.
El preámbulo de la aplicación del 155
En este ambiente, se preparaba la celebración del referéndum del Primero de Octubre, y el Estado no estaba de brazos cruzados. Por un lado, a través de la Junta de Seguridad de Cataluña acordaba marcar de cerca a los Mossos d’Esquadra en la estrategia de detener el referéndum, con una ofensiva compartida por el TSJC, la Fiscalía Superior de Cataluña y el Ministerio del Interior, con el nombramiento de un coordinador policial, el guardia civil Diego Pérez de los Cobos. La decisión, también muy innovadora, abría una crisis institucional sin precedentes y debilitaba la lealtad institucional establecida en el pacto post LOAPA de 1982 y dejaría al cuerpo de Mossos d’Esquadra en una situación de control permanente por parte de la administración del Estado. De hecho, la misma situación se repitió prácticamente en la contención y represión de las manifestaciones postsentencia.
El caso de los Mossos era el preámbulo de lo que sería la gran ofensiva de recortar el autogobierno: la aplicación por primera vez desde 1978 del artículo 155 de la Constitución. Una decisión, aprobada por el Senado el mismo 27 de octubre de 2017 después de la declaración de independencia, implicaba la destitución de todo un gobierno y, además, convertía en presidente de facto de la Generalitat a Mariano Rajoy, que delegó las competencias en Soraya Sáenz de Santamaría. El Senado, con el apoyo del PSOE y del PP, intervino el Gobierno y convocaron elecciones. La dirección política de cada consejería quedó en manos de los ministerios. La fórmula no se había utilizado nunca y fue general para toda la Generalitat. La intervención fue publicada en el Boletín Oficial del Estado (BOE) al día siguiente. La fórmula, por ahora, es la única vez que se ha utilizado, a pesar de que autonomías como Madrid desobedecieron abiertamente a la Moncloa durante la COVID-19 y se sopesó la medida para gestionar la crisis de la DANA en la Comunidad Valenciana. La aplicación del 155 sirvió para comprobar cómo era su aplicación práctica y para demostrar que en menos de 30 minutos se podía arrebatar el poder político de una autonomía.
Europa y el GOIP
El juicio del Procés también modificó la estrategia jurídico-política española en el ámbito europeo. El hecho de que Bélgica, en primera instancia, se negara a extraditar a los miembros del exilio -Carles Puigdemont, Lluís Puig y Toni Comín- y también Escocia, en el caso de Clara Ponsatí, abrió un debate intenso sobre las euroórdenes y el uso que hacía el Estado español. Un procedimiento que había nacido en parte espoleado por los gobiernos de José María Aznar en su cruzada contra ETA. Su uso en el caso catalán, sin embargo, no fue tan efectivo. Al contrario, las respuestas fueron negativas. Una situación que despertó la ira de la judicatura española contra jueces belgas, escoceses, italianos, alemanes y franceses, y fuera de la UE, con Suiza.
Pero no sería la primera bofetada europea. Después de la sentencia del Procés y la negativa de la sala penal del TS a permitir que Oriol Junqueras tomara el acta de su escaño en el Parlamento Europeo, el TJUE emitió una seria advertencia a la alta magistratura española. Fue la conocida como doctrina Junqueras, por la cual se afirmaba y se consolidaba la tesis de que una vez se es elegido se está protegido por la inmunidad parlamentaria. La elección de Junqueras había sido previa a la sentencia del Procés y abrió el camino para que Puigdemont y Comín –que no estaban condenados porque estaban en el exilio y no se les había podido juzgar– pudieran recoger el acta. Por lo tanto, fue un cambio jurisprudencial en beneficio y defensa de los votos de los ciudadanos, y más porque la sentencia del TJUE provenía de la cuestión prejudicial que había presentado el mismo Manuel Marchena, presidente de la sala y del tribunal del Procés.
Esa no sería la primera vez que una instancia judicial europea daría la razón al soberanismo. De momento, solo ha habido tres y todas del TJUE. La segunda fue la respuesta a las cuestiones prejudiciales que presentó Llarena en el caso Lluís Puig. Entonces, la magistratura europea estableció un acrónimo que puede ser clave en el futuro de la acción judicial española contra el independentismo, el GOIP. Es decir, el Grupo Objetivo Identificable de Personas. Desde entonces, Llarena no emitió ninguna orden de detención más y el GOIP, como concepto, era la puerta a las reivindicaciones de discriminación del sistema legal español hacia los catalanes. La tercera fue el aval de la ley de amnistía del pasado 16 de julio que ha desencadenado con la aplicación, aunque trabada, de la ley del olvido penal para grandes casos como el del Tribunal de Cuentas y de la Audiencia Nacional con los CDR o bien la amnistía de los condenados del Procés por malversación. Sin embargo, es necesario resaltar que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) no ha dado la razón al independentismo en ninguna de las demandas presentadas por parte del soberanismo, y suman casi una treintena. Ahora quedan pendientes las demandas del exdiputado de la CUP Pau Juvillà y la demanda estrella, la que recurre contra la sentencia del Procés.
Reformas, derogaciones y disputas
Otro de los efectos del Procés han sido los cambios en el Código Penal. Más allá de la aprobación del indulto para los condenados a prisión, que es una medida más habitual, aunque en este caso abrió una sonada pelea institucional entre el PSOE y la derecha extrema y extrema derecha y buena parte de la judicatura y del ministerio fiscal. Posteriormente, hubo la derogación del delito de sedición -que solo se había aplicado dos veces en los últimos 30 años- y la reforma del delito de desórdenes públicos agravados.
Pero el punto de no retorno fue la aprobación de la amnistía y su aplicación. El apoyo de la Fiscalía General del Estado, con Álvaro García Ortiz, pasó factura a la institución, con una fortísima división interna, similar a la del Consejo General del Poder Judicial. De hecho, García Ortiz fue inhabilitado con un extravagante caso de revelación de secretos.
La amnistía, sin embargo, ha ido más allá con una guerra abierta entre el TS y el TC, con acusaciones durísimas entre las dos instituciones que han dejado mácula en el sistema. Por un lado, el TC ordenó aplicar la amnistía cargando sin tapujos contra la decisión de «reescribir» el delito de sedición para esquivar la aplicación de la ley. El Supremo no se quedó corto acusando al TC de invadir competencias judiciales cuando es un órgano que cuida de la constitucionalidad y no de la legalidad. Claro y catalán le reprochaba romper 40 años de doctrina. Ha sido el último episodio de las cicatrices que ha dejado la ofensiva contra el Procés por parte de las instituciones del Estado.
