Després de sis anys de litigi, i uns quants més de dubtes legals, finalment el Tribunal Constitucional ha aprovat una sentència que per primera vegada avala la constitucionalitat de la figura dels agents encoberts en operacions contra el crim organitzat. La resolució, de la qual ha estat ponent César Tolosa Tribiño, no ha estat unànime, ni de bon tros. Compta amb un poderós vot particular discrepant i un altre vot –de quatre magistrats, un d’ells el president del tribunal, Cándido Conde-Pumpido– que és concurrent, és a dir, que considera constitucional la figura de l’agent encobert però per motius diferents que el ponent. Una sentència important per tal que les actuacions dels agents encoberts es distingeixin de la figura jurídica del delicte provocat.
El cas que ha motivat la sentència, batejat com el de “Trini i Bucanero”, havia despertat molta expectació a les files dels responsables dels cossos i forces de seguretat a l’Estat, que anaven coixos quan utilitzaven aquestes figures en els seus operatius. De fet, els integrants de l’anomenada popularment policia patriòtica, com el comissari del Cos Nacional de Policia José Manuel Villarejo, tenien aquesta consideració. El cas era de manual. Una operació dirigida per la Fiscalia Especial Antidroga en què es van utilitzar tres agents encoberts de la Unitat Central Operativa (UCO) de la Guàrdia Civil, el testimoni dels quals va servir per a la condemna dels acusats a l’Audiència de Madrid, en una sentència ratificada pel Tribunal Superior de Justícia de Madrid i, després, pel Tribunal Suprem.
Violació del dret a la intimitat
El condemnat, acusat per narcotràfic i blanqueig de capitals, va recórrer al TC en considerar que l’actuació dels agents encoberts havia vulnerat el seu dret a la intimitat. El recurrent va al·legar que els agents van perllongar la seva actuació més enllà del que és permès legalment i que es van guanyar “amb engany la confiança de l’investigat”. Així mateix, arguïa “la inexistència de control judicial” perquè el fiscal no va passar comptes immediatament amb el jutge instructor de l’habilitació dels tres agents. De fet, el recurrent remarcava que el ministeri públic havia incomplert les exigències de “necessitat, proporcionalitat i motivació del decret del fiscal”. Per altra banda, el condemnat també va considerar que no s’havia descartat l’existència d’un delicte provocat, a la vista que “no s’havia incorporat la totalitat de la informació obtinguda i no era fiable la declaració dels policies”.
La majoria dels magistrats no accepten cap dels arguments del condemnat, però aprofiten per delimitar les funcions i les condicions amb què es pot acreditar aquesta categoria especial per a un agent. La base és l’article 282 bis Llei d’Enjudiciament Criminal. En aquest sentit, recorden que l’article té com a finalitat primordial reforçar l’actuació dels policies “davant dels riscos físics i jurídics a què s’exposen”. Seguint aquest raonament, conclouen que l’article busca garantir la seva seguretat amb “l’atorgament d’una identitat suposada i la capacitat d’actuar amb la mateixa davant de tercers, així com l’exoneració de la responsabilitat penal pels delictes que pugui cometre concorrent certes condicions”.
Les condicions, la clau
Ara bé, els magistrats aprofiten la sentència per definir i descriure les condicions amb què s’ha de nomenar i ha de treballar un agent encobert, sempre sota tutela del jutge o del fiscal encarregat del cas. De fet, en el cas recorden que l’habilitació d’agent encobert va ser del fiscal. Per exemple, recorda que qualsevol actuació que afecti els drets fonamentals de la persona investigada ha d’estar fiscalitzada i autoritzada pel jutge instructor. És a dir, també indica que la “concreta actuació de l’agent encobert” serà la que pugui afectar els drets fonamentals no el fet de ser-ho i actuar com a tal en una investigació.
Pel que fa al risc d’un delicte provocat, el Constitucional estableix diverses condicions per evitar-lo. En primer terme, la previsió pròpia d’un procediment accessible i revisable per habilitar l’agent encobert com a garantia davant de la provocació delictiva. En segon lloc, l’existència d’indicis previs de la comissió d’un delicte com a suport de l’habilitació de l’agent encobert. Com a tercera condició, la fonamentació clara del nomenament d’agent encobert basada en l’ofici policial. Tot això embolcallat amb l’obligació del control judicial que garanteixi els drets de l’investigat. En definitiva, entenen que el fiscal pot nomenar un agent encobert i monitorar les seves actuacions fins que la seva actuació pugui vulnerar drets fonamentals de l’investigat, moment en què entra l’actuació del jutge.
Diferents opinions
La sentència compta amb el vot particular del magistrat Ramón Sáez Valcárcel. El magistrat progressista discrepa obertament de la decisió de la majoria. Segons la seva opinió, la figura de l’agent encobert afecta, si més no, el dret fonamental a la intimitat. El seu argument és que el “policia s’ha de guanyar la confiança de l’investigat, fet que suposa accedir mitjançant engany a la seva esfera privada i aconseguir que aquest li permeti una complicitat que mai no li atorgaria conèixer la seva condició”. L’afectació del dret fonamental comporta la necessària intervenció del jutge en l’autorització de la mesura, respecte al principi de proporcionalitat. Per la seva banda, han anunciat vot particular concurrent el president del tribunal, Cándido Conde-Pumpido; la vicepresidenta; Immaculada Montalbán; el magistrat Juan Carlos Campo i la magistrada María Luisa Segoviano.
