Un cop es va anunciar la reforma del Codi Penal pel que fa al delicte de sedició, el mateix president del grup de Podem i comuns al Congrés, Jaume Asens, insistia que calia la segona part. Es referia a reformar la malversació. Especialment, en l’àmbit de l’administració deslleial, que ha servit per justificar les penes i les condemnes dels líders del Procés, a les quals es poden enfrontar també els acusats en les instruccions del jutjat d’instrucció número 13 de Barcelona i del número 18. És a dir, la malversació és clau en la causa mare del Procés –la del jutjat 13– i una derivada sobre l’acció exterior de la Generalitat entre l’any 2011 i el 2017 –la del 18– arran d’una investigació del Tribunal de Comptes.
La reforma que han pactat aquest dilluns el PSOE i ERC inclou una modificació de l’article 432; la creació d’un article nou que serà el 432 bis; la reforma de l’article 433; l’aprovació d’un nou article, el 433 ter; i una modificació de l’article 434. De fet, els canvis intenten aclarir com s’ha d’acreditar la infracció de les facultats d’administració excedint-se en el seu exercici i com s’ha causat un perjudici al patrimoni administrat. És a dir, definir què és “administració deslleial” i sobretot, escatir el significat de la “infidelitat” en relació als cabals públics administrats. En aquesta reforma allò imprescindible, però, és com es defineix quan es pot considerar que la malversació sense lucre personal afecta els serveis públics o la finalitat legal del patrimoni públic malversat. Una peça definitiva per als exiliats o els que encara han de ser jutjats per l’1-O.
La modificació del 433, la clau
La transacció presentada per republicans i socialistes inclou el que anomenen un “apartat nou” i és la modificació de l’article 433 del Codi Penal. Aquest article estableix que l’autoritat o funcionari que doni al patrimoni públic una aplicació diferent d’aquella a la qual està destinat tindrà penes d’un a quatre anys de presó i inhabilitació de dos a sis anys. Sempre que, de resultes, hi hagués “danys o entorpiment greus del servei” a què, en principi, estaven destinats els fons. En canvi, si no hi hagués aquest entorpiment o danys greus, la pena es reduiria a inhabilitació d’un a tres anys i multa de tres a dotze mesos.
És a dir, si l’autoritat judicial considera o entén que el comportament de l’autoritat o el funcionari ha donat un destí diferent als recursos públics pel que estaven pressupostats, seria malversació. Però sí aquest canvi de destí dels béns públics no impedeix el servei públic que ofereixen o financen, no hi ha presó.
L’exemple de les escoles de l’1-O, per entendre el sentit del text
Com exemple, es pot considerar una malversació el destí dels centres d’educació com a col·legis electorals d’un referèndum, però com que el servei escolar no es va aturar –era diumenge i dilluns el servei es va reprendre amb normalitat– no hi hauria pena de presó. Ara bé, el PSOE no ho veu de la mateixa manera i considera que aquesta esmena no està pensada per aplicar-la al cas del Primer d’Octubre. De tota manera, i amb una interpretació generosa de l’article en base la sentència del Procés escrita per Manuel Marchena, els encausats en el jutjat 18 i 13 es podrien estalviar perfectament la presó per malversació. Tècnicament, també serviria per als exiliats acusats de malversació.
Reinterpretar la “infidelitat”
De fet, l’article modificat intenta encabir una reinterpretació de la “infidelitat” que suposa la malversació. En aquest sentit, cal recordar que fins ara la jurisprudència interpretava la infidelitat en l’administració pública si hi havia un “excés” en les facultats i atribucions del càrrec, autoritat, electe o funcionari. Un excés del que se’n desprenia una destinació definitiva diferent a l’ús previst o aprovat pressupostàriament, legalment o reglamentàriament. Amb el canvi, encara que hi hagi excés, perquè hi hagi pena de presó caldrà una nova circumstància: que s’entorpeixi el servei públic o es registri algun dany al patrimoni públic.
Precisament, aquest article inclou una nova addició, el 433 ter, per definir què s’entén o què comprèn el patrimoni públic. D’aquí que la reforma del Codi Penal qualifiqui de patrimoni públic “tot el conjunt de béns i drets, de contingut econòmic-patrimonial, que pertanyen a les administracions públiques”. Caldrà veure, però, què considera administració pública la nova jurisprudència que generi aquest article, donat que pot haver precisions, per exemple, respecte dels centres concertats, entitats público-privades i subvencions públiques a entitats privades.
El 432. bis, més detall
Aquesta esmena, redactada amb la signatura de la diputada d’ERC Carolina Telechea, també determina la creació d’un nou article, el 432.bis. Possiblement, aquest article sigui la clau de volta de la reforma assolida amb el PSOE. “L’autoritat o funcionari públic que sense ànim d’apropiar-se’l, destinés a usos privats el patrimoni públic posat al seu càrrec per raó de funcions o amb ocasió de les mateixes, incorrerà en la pena de presó de sis mesos a tres anys, i a suspensió de càrrec públic d’un a quatre anys”, determina el nou article.
El concepte “privat” és fonamental perquè es diferencia “d’aliè a la funció pública o particular”. És a dir, que l’ús dels fons públics tenen un destinatari privat i no un interès particular. L’adjectiu atorga més precisió a la conducta malversadora, sense necessitat que el patrimoni públic quedés sota la seva propietat o manllevés fons cap als seus comptes. O sigui, que encara hi hauria possibilitat de reintegrar els elements del patrimoni públic que “s’haurien distret” per part de l’acusat.
12 
12 