Més enllà de quin sigui el resultat final, tots els actors del mercat -analistes, inversors, administracions i fins i tot els dos implicats- coincideixen que l’OPA hostil del BBVA al Banc Sabadell ha estat un procés maldestre, excessivament llarg i que s’ha arribat a enquistar en l’entorn de totes dues entitats. Disset mesos després que el banc de Bilbao fes pública la seva intenció d’adquirir el Sabadell, encara queden dies perquè finalitzi el que pot ser el capítol final; o quedar-se en una altra aturada en el camí, segons si el recompte de la Comissió Nacional del Mercat de Valors obre la porta a una segona OPA. En bona manera, la lentitud i les giragonses de l’operació responen, segons fonts expertes consultades, a les regulacions que hi han marcat el ritme: la llei espanyola de la competència, el decret d’OPAs i, un cop estigui resolta l’adquisició, la llei de supervisió d’entitats de crèdit. El problema es troba en aquesta estructura legal, però la supera: segons Roger Medina, analista i director de programes de l’Institut Ostrom, “a Espanya hi ha una mala tècnica legislativa” que, sovint, pot servir més per posar traves als processos que s’intenten regular que no pas per millorar-ne el funcionament. “Hi ha hagut molt poques certeses, fins i tot per part de les parts implicades, sobre què havia de passar. Hem tingut un problema de seguretat jurídica evident“, argumenta Medina, en conversa amb Món Economia.
Segons les veus consultades, els problemes de la legislació financera espanyola són diversos, però, pel que fa a l’OPA, es poden concretar en dues facetes: redaccions “disperses“, que deixen molts grisos que tant el regulador com els afectats han d’interpretar -sovint de formes diferents-; i un excés de discrecionalitat per a l’executiu, que conserva una capacitat molt alta d’intervenir en un procés de concentració empresarial que hauria d’estar en mans d’autoritats independents. Les diverses actuacions del govern espanyol, des de la bescantada consulta pública per estudiar els criteris d’interès general a què afectava l’OPA fins al veto a la fusió per a un període d’entre 3 i 5 anys –en cas que la venda prosperi–, ja han valgut a Espanya un expedient per part de la Comissió Europea, que encara espera que la Moncloa les justifiqui.
Amb la seva demanda, Brussel·les ha “advertit l’Estat tant a escala legal com formal”, a ulls del professor d’Economia i Empresa de la Universitat de Girona, Joaquim Clarà. En paral·lel, també el mateix BBVA ha portat davant el tribunal suprem els obstacles que ha posat el Consell de Ministres a les seves ambicions amb el Sabadell. Aquestes dues ofensives legals, recorda Medina, ja no tindran efecte sobre el cas Sabadell, en tant que, previsiblement, estarà resolt molt abans que hi hagi un veredicte; però sí que poden endegar un procés de revisió normativa profund. “Després de tot plegat, s’hauran de revisar les lleis“, sosté l’expert.
Lleis sense “un enfocament clar”
Tant la llei de defensa de la competència com el decret d’OPAs daten del 2007, i no han estat modificats en tota la seva vigència. En aquests dos casos, per a Clarà, la reforma ha d’anar encaminada a donar “un enfocament clar”; una redacció més transparent que concreti terminis, processos i competències de cadascun dels actors implicats. Durant la fase 3 d’estudi de l’operació, la que va servir perquè el Consell de Ministres obligués a mantenir separats Sabadell i BBVA durant un mínim de tres anys independentment del resultat, les parts van entrar en un intens debat sobre la definició de l’interès general.
L’article 10 de la llei de la competència, recorda Medina, és un d’aquests exemples de mala redacció que obre una porta ampla a la interpretació interessada: en concret, l’apartat 4 reconeix com a objectiu d’interès general la “garantia d’un adequat manteniment dels objectius de regulació sectorial“; un punt que permet, a ulls dels experts, una discrecionalitat a l’administració que no hi hauria de tenir espai. A més, el text no acaba de concretar si els sis criteris d’interès general que identifica són un numerus clausus o no ho són; fins al punt que, en la seva resolució pública, l’executiu va afegir qüestions que no estaven recollides a la llei, com ara el manteniment de l’equilibri territorial. A parer de les fonts consultades, aquesta màniga ampla no hauria de tenir lloc a la legislació espanyola. “Cal que les accions dels reguladors estiguin ben delimitades. Massa discrecionalitat és contraproduent”, destaca Clarà.
Més enllà dels efectes que han d’informar l’actuació del regulador, Medina destaca que l’abast de les seves actuacions tampoc no està gaire clar. Recorda, de fet, que el BBVA va fer una interpretació de les atribucions del govern en termes de competència diferent de la que va guiar la mà del president Pedro Sánchez i el ministre Carlos Cuerpo. La Vela, durant tot el procés, va assegurar que la norma només permetia l’executiu “mantenir o flexibilitzar” les condicions que ja hagués aplicat en fase 2 l’organisme competent, la Comissió Nacional dels Mercats i la Competència. La Moncloa, però, va endurir substancialment els requisits que va posar Competència per tirar endavant l’OPA. “Diversos juristes ho comparteixen, i això demostra que la llei no és clara”, sosté l’analista.
Mancances al decret d’OPAs
En capítols posteriors del serial BBVA-Sabadell, ha passat a l’ull públic el decret d’OPAs, aprovat també el 2007, i també sense modificacions en prop de dues dècades. El simple fet que la forma que pren no sigui una llei, per a Medina, ja parla malament del conjunt de la regulació. A l’Estat, critica, “hi ha un ús absolutament abusiu de la figura del Reial decret llei, que es fa servir amb molta celeritat i, sovint, per tapar forats”. Llavors, calia una nova normativa que posés pedaços als estralls causats per l’OPA de Gas Natural sobre Endesa. Per a Clarà, el decret mostra clares mancances: una d’evident, i que està especialment en voga a l’espera del resultat final, és l’establiment d’un preu equitatiu en cas de segona OPA obligatòria. “Com es fixen els preus? Tampoc no ho sabem”, recorda el professor. De fet, el Sabadell i els seus accionistes minoritaris ja han reclamat que l’àrbitre de l’operació, la CNMV, faci públics com a mínim els criteris d’establiment del potencial preu, per “donar als inversors tota la informació possible”.
La norma, val a dir, dona una indicació del càlcul del preu; però aquesta no és conclusiva. L’apartat e) de l’article 9.2 del Decret enuncia que, en cas de bescanvi per accions, el preu equitatiu “es calcularà com la mitjana ponderada dels preus de mercat dels valors en la data d’adquisició”. Tot i això, no estableix quina és la data d’adquisició dins el calendari de l’OPA, fet que ha suscitat un debat entre el BBVA i el Sabadell. A més, deixa a la CNMV una discrecionalitat ampla per interpretar les condicions en cada cas i, de fet, permet al regulador “formular l’oferta a un preu diferent dels establerts” al mateix decret, prèvia publicació al seu lloc web.
L’actuació “arbitrària” del govern
La Comissió Europea, més enllà de l’actuació concreta del govern de Pedro Sánchez, sembla preocupada per la capacitat que hi atorga la legislació espanyola per afectar una operació de merger and acquisition com la del BBVA i el Banc Sabadell. Cal recordar que la llei de supervisió d’entitats de crèdit, aprovada el 2014 en plena crisi bancària, permet a l’executiu aturar la fusió entre dos bancs sense més justificació que la seva interpretació econòmica. El text resa que “correspondrà al Ministeri d’Economia autoritzar les operacions de fusió, escissió o cessió global o parcial dels actius i passius en què intervingui un banc, o qualsevol entesa que tingui efectes econòmics o jurídics anàlegs als esmentats”. Una redacció que, per a Clarà, “xoca clarament amb les intencions de Brussel·les”, que vol treure de les mans dels executius el poder per intervenir aquesta mena d’operacions i deixar-lo fermament en les mans d’autoritats independents; en aquest cas la CNMC i la CNMV.
Per a Medina, la intervenció del govern Sánchez va arribar molt abans que no fes servir les palanques legals a la seva disposició. L’expert critica que, ja en l’inici dels estudis de Competència, Cuerpo i Sánchez fossin tan vehements contra l’OPA. “Si ets un dels òrgans que ha de dir-hi la seva, no és adequat que et pronunciïs de forma tan taxativa”, raona. Més encara quan, a tots els efectes, les comissions dels Mercats no tenen la capacitat decisòria autònoma que tenen els òrgans homologables a Europa. A Brussel·les, subratllen les fonts consultades, no agrada un model que “no minimitza el paper del govern”; i mira amb estima sistemes amb major independència del regulador, com ara l’alemany, amb la poderosa Bufin al capdavant. A la contra, la Moncloa “ha maquinat de manera arbitrària per intervenir” en un procediment que no havia de ser per a ella; però per al qual la llei deixa una porta oberta.
