Más allá de cuál sea el resultado final, todos los actores del mercado -analistas, inversores, administraciones e incluso los dos implicados- coinciden en que la OPA hostil del BBVA al Banco Sabadell ha sido un proceso torpe, excesivamente largo y que se ha enquistado en el entorno de ambas entidades. Diecisiete meses después de que el banco de Bilbao hiciera pública su intención de adquirir el Sabadell, aún quedan días para que finalice lo que puede ser el capítulo final; o quedarse en otra parada en el camino, según si el recuento de la Comisión Nacional del Mercado de Valores abre la puerta a una segunda OPA. En gran medida, la lentitud y los rodeos de la operación responden, según fuentes expertas consultadas, a las regulaciones que han marcado el ritmo: la ley española de la competencia, el decreto de OPAs y, una vez resuelta la adquisición, la ley de supervisión de entidades de crédito. El problema se encuentra en esta estructura legal, pero la supera: según Roger Medina, analista y director de programas del Instituto Ostrom, «en España hay una mala técnica legislativa» que, a menudo, puede servir más para poner trabas a los procesos que se intentan regular que para mejorar su funcionamiento. «Ha habido muy pocas certezas, incluso por parte de las partes implicadas, sobre qué debía pasar. Hemos tenido un problema de seguridad jurídica evidente«, argumenta Medina, en conversación con Món Economia.
Según las voces consultadas, los problemas de la legislación financiera española son diversos, pero, en lo que respecta a la OPA, se pueden concretar en dos facetas: redacciones «dispersas«, que dejan muchos grises que tanto el regulador como los afectados deben interpretar -a menudo de formas diferentes-; y un exceso de discrecionalidad para el ejecutivo, que conserva una capacidad muy alta de intervenir en un proceso de concentración empresarial que debería estar en manos de autoridades independientes. Las diversas actuaciones del gobierno español, desde la denostada consulta pública para estudiar los criterios de interés general que afectaba la OPA hasta el veto a la fusión por un período de entre 3 y 5 años –en caso de que la venta prospere–, ya han valido a España un expediente por parte de la Comisión Europea, que aún espera que la Moncloa las justifique.
Con su demanda, Bruselas ha «advertido al Estado tanto a escala legal como formal», a ojos del profesor de Economía y Empresa de la Universidad de Girona, Joaquim Clarà. En paralelo, también el mismo BBVA ha llevado ante el tribunal supremo los obstáculos que ha puesto el Consejo de Ministros a sus ambiciones con el Sabadell. Estas dos ofensivas legales, recuerda Medina, ya no tendrán efecto sobre el caso Sabadell, en tanto que, previsiblemente, estará resuelto mucho antes de que haya un veredicto; pero sí pueden iniciar un proceso de revisión normativa profundo. «Después de todo esto, se tendrán que revisar las leyes«, sostiene el experto.
Leyes sin «un enfoque claro»
Tanto la ley de defensa de la competencia como el decreto de OPAs datan de 2007, y no han sido modificados en toda su vigencia. En estos dos casos, para Clarà, la reforma debe ir encaminada a dar «un enfoque claro»; una redacción más transparente que concrete plazos, procesos y competencias de cada uno de los actores implicados. Durante la fase 3 de estudio de la operación, la que sirvió para que el Consejo de Ministros obligara a mantener separados Sabadell y BBVA durante un mínimo de tres años independientemente del resultado, las partes entraron en un intenso debate sobre la definición del interés general.
El artículo 10 de la ley de la competencia, recuerda Medina, es uno de esos ejemplos de mala redacción que abre una puerta amplia a la interpretación interesada: en concreto, el apartado 4 reconoce como objetivo de interés general la «garantía de un adecuado mantenimiento de los objetivos de regulación sectorial«; un punto que permite, a ojos de los expertos, una discrecionalidad a la administración que no debería tener espacio. Además, el texto no acaba de concretar si los seis criterios de interés general que identifica son un numerus clausus o no lo son; hasta el punto de que, en su resolución pública, el ejecutivo añadió cuestiones que no estaban recogidas en la ley, como ahora el mantenimiento del equilibrio territorial. A juicio de las fuentes consultadas, este margen amplio no debería tener lugar en la legislación española. «Es necesario que las acciones de los reguladores estén bien delimitadas. Demasiada discrecionalidad es contraproducente», destaca Clarà.
Más allá de los efectos que deben informar la actuación del regulador, Medina destaca que el alcance de sus actuaciones tampoco está muy claro. Recuerda, de hecho, que el BBVA hizo una interpretación de las atribuciones del gobierno en términos de competencia diferente de la que guió la mano del presidente Pedro Sánchez y el ministro Carlos Cuerpo. La Vela, durante todo el proceso, aseguró que la norma solo permitía al ejecutivo «mantener o flexibilizar» las condiciones que ya hubiera aplicado en fase 2 el organismo competente, la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia. La Moncloa, sin embargo, endureció sustancialmente los requisitos que puso Competencia para sacar adelante la OPA. «Varios juristas lo comparten, y esto demuestra que la ley no es clara», sostiene el analista.
Deficiencias en el decreto de OPAs
En capítulos posteriores del serial BBVA-Sabadell, ha pasado al ojo público el decreto de OPAs, aprobado también en 2007, y también sin modificaciones en cerca de dos décadas. El simple hecho de que la forma que toma no sea una ley, para Medina, ya habla mal del conjunto de la regulación. En el Estado, critica, «hay un uso absolutamente abusivo de la figura del Real decreto ley, que se utiliza con mucha celeridad y, a menudo, para tapar agujeros». Entonces, era necesaria una nueva normativa que pusiera parches a los estragos causados por la OPA de Gas Natural sobre Endesa. Para Clarà, el decreto muestra claras deficiencias: una evidente, y que está especialmente en boga a la espera del resultado final, es el establecimiento de un precio equitativo en caso de segunda OPA obligatoria. «¿Cómo se fijan los precios? Tampoco lo sabemos», recuerda el profesor. De hecho, el Sabadell y sus accionistas minoritarios ya han reclamado que el árbitro de la operación, la CNMV, haga públicos al menos los criterios de establecimiento del potencial precio, para «dar a los inversores toda la información posible».
La norma, cabe decir, da una indicación del cálculo del precio; pero esta no es concluyente. El apartado e) del artículo 9.2 del Decreto enuncia que, en caso de canje por acciones, el precio equitativo «se calculará como el promedio ponderado de los precios de mercado de los valores en la fecha de adquisición». Sin embargo, no establece cuál es la fecha de adquisición dentro del calendario de la OPA, hecho que ha suscitado un debate entre el BBVA y el Sabadell. Además, deja a la CNMV una discrecionalidad amplia para interpretar las condiciones en cada caso y, de hecho, permite al regulador «formular la oferta a un precio diferente de los establecidos» en el mismo decreto, previa publicación en su sitio web.
La actuación «arbitraria» del gobierno
La Comisión Europea, más allá de la actuación concreta del gobierno de Pedro Sánchez, parece preocupada por la capacidad que le otorga la legislación española para afectar una operación de merger and acquisition como la del BBVA y el Banco Sabadell. Cabe recordar que la ley de supervisión de entidades de crédito, aprobada en 2014 en plena crisis bancaria, permite al ejecutivo detener la fusión entre dos bancos sin más justificación que su interpretación económica. El texto reza que «corresponderá al Ministerio de Economía autorizar las operaciones de fusión, escisión o cesión global o parcial de los activos y pasivos en que intervenga un banco, o cualquier acuerdo que tenga efectos económicos o jurídicos análogos a los mencionados». Una redacción que, para Clarà, «choca claramente con las intenciones de Bruselas», que quiere sacar de las manos de los ejecutivos el poder para intervenir este tipo de operaciones y dejarlo firmemente en manos de autoridades independientes; en este caso la CNMC y la CNMV.
Para Medina, la intervención del gobierno Sánchez llegó mucho antes de que utilizara las palancas legales a su disposición. El experto critica que, ya en el inicio de los estudios de Competencia, Cuerpo y Sánchez fueran tan vehementes contra la OPA. «Si eres uno de los órganos que debe opinar, no es adecuado que te pronuncies de forma tan taxativa», razona. Más aún cuando, a todos los efectos, las comisiones de los Mercados no tienen la capacidad decisoria autónoma que tienen los órganos homologables en Europa. En Bruselas, subrayan las fuentes consultadas, no gusta un modelo que «no minimiza el papel del gobierno»; y mira con estima sistemas con mayor independencia del regulador, como el alemán, con la poderosa Bufin al frente. A la contra, la Moncloa «ha maquinado de manera arbitraria para intervenir» en un procedimiento que no debía ser para ella; pero para el cual la ley deja una puerta abierta.
